“老领导”原来栽在这个问题上？！
底线！底线！底线！——一文说透股权代持风险防范与争端处理。
——题记
引子：代持案件掀翻正部级大法官？！
这个月初，“老领导”一审被判15年，罚金600万，官方通报说是贪了6456万。他认罪伏法，没有上诉。去年“老领导”甫一“出事”，《财新》即率先披露老领导的落马或与新华人寿股权代持案密切相关。
媒体披露该案北京高院在一审时认定原告博智资本基金公司（以下简称博智公司）系新华人寿实际股东（亦称委托人、隐名股东、实际投资人）而被告鸿元控股集团有限公司（以下简称鸿元公司）属代持股东（亦称具名股东、显名股东、代持人），双方构成委托与代持关系。该案上诉后鸿元公司委托了老领导的前秘书辛某某从最高院辞职出来所开办律师事务所及北京某卫所的律师代理。最终最高法院基于同一事实认定二者系委托投资关系而非代持关系，故推翻北京高院一审判决改判鸿元公司系新华人寿合法股东。该案涉及标的额七亿，辛所在律师事务所二审收费高达一亿。（点击参考阅读《律师费一亿、二审改判的新华人寿股权案，据称是沈被查导火索之一（附法院判决书）》）
媒体同时披露，辛所在的律师事务所短短数年内即在最高院代理案件标的超千亿，其中相当部分系股权纠纷，包括著名的“香港小甜甜”龚如心的华懋金融服务有限公司（华懋公司）与中国乡镇企业投资有限公司（后更名为中国中小企业投资有限公司）关于民生银行股权代持纠纷案。该案北京高院和最高院法院一审、二审与新华人寿案二审、再审案最终的裁判理由，都是以国家法律禁止相关外资持有境内金融机构股权为由否定了代持关系。华懋案格外令人关注之处在于，虽然最高院在定性上维持了北京高院判决，但改判给予华懋公司的补偿金额超过二十亿——这似乎实际上在相当程度上是比照有效合同进行的处理。此后，又有自媒体披露数起巨额股权纠纷或涉及老领导......遗憾的是即使该案已宣判并发生法律效力，公众却依然未能如法律所规定的那般获知原本应当公开的判决内容。
正文：现实生活中如何避免和解决代持争议
关于人民法院司法裁判的原则，强烈推荐最高人民法院丁广宇法官发表在《人民司法》2019年第17期上的《股权代持有关最新7个重要疑难问题详解（点击即可阅读）》一文，非常全面准确的归纳与总结。而投资人在现实生活中如何避免与处理好代持纠纷，则要丰富与复杂得多。在三十余年的职业生涯中，笔者分别以律师、法官、仲裁员、公司董事或独董等身份参与过大量股权代持纠纷的处理，深切感受到需要从以下几个方面妥善处理委托人、代持人及公司、其他股东以及案外人的关系。
第一个问题：代持的实务分类及其法律后果
第一类，全部代持还是部分代持
例如，是将自己持有的股份全部委托他人代持，还是只将自己实际所有的部分股权委托他人代持，也就是实际股东是否同时担任目标公司的股东或什么样的股东。
第二类，委托人持有目标公司部分还是全部股权
如果委托人持有目标公司全部股权而将全部或其中部分股权委托他人代持，这种情况下一旦代持无效或出问题，相关股东或失去公司控制权或导致公司被刺穿面纱相关股东需要承担无限连带责任。
第三类，委托人已足额实缴出资或未出资、未足额出资的代持
当下公司注册采取认缴制。委托人在委托之际或“出问题”之前是否足额实缴注册资本金对股权的价值及代持人的责任与风险都是完全不一样的。
第四类，信托类代持还是委托类代持
关于股权代持的性质属于信托还是委托，法学理论与司法实践中都存在不同意见。丁广宇法官的文章中对此亦进行了分析，两种性质之下委托人与代持人的权利义务是大不相同的：委托类代持委托人原则上可随时取消委托，信托则未必。
第五类，基于商业目的的代持还是其他目的的代持
委托人因商业目的或其他合法考量委托他人代持，例如不希望暴露共同利益或一致行动人的关系；或是基于婚姻、公务员身份等种种因素的考虑不便暴露出资人的投资事实。
第六类，合法有效的代持还是非法无效的代持
例如涉及刑事犯罪的代持（受贿所得股份，私分所得股份，侵占所得股份，诈骗所得股份，等等），违反效力性法律的强制性规定的无效民商事法律行为，如前面提及的华懋公司代持案，等等。
第二个问题：委托人所面临的六类风险
风险之一：入股无效，无法取得股权
无论因受托人身份、委托人限制或其他法律、非法律原因未能获取目标股权，委托人损失的可能包括股权、资金或是商业机会、发展机遇。
风险之二，代持无效导致公司面纱被刺穿承担无限连带责任
公司制的核心在于股东与公司对外承担有限责任，一旦代持无效使公司成为一人公司，而公司与股东个人财务区分不清，公司就可能与股东发生人格混同，股东就必须对公司对外债务承担无限连带责任。
风险之三，代持人拒绝依约归还所代持股权
如前述新华人寿股权案、民生银行股权案，均系约定中的代持人以种种理由拒绝归还案涉股权。最终，委托人都未能得到股权成为具名股东。
风险之四，目标股权被代持人越权处置
无论以何种交易方式，如果股权被处理给了善意第三人，则委托人将无权要回股权。而如果代持人丧失偿还或赔偿能力，委托人将面临丧失股权与经济损失无法获得赔偿的双重风险。
风险之五，所代持股份被人民法院强制执行
实践中代持人因自身欠债或为他人提供担保等原因都可能被人民法院强制执行，而所代持股权登记在代持人名下，原则上委托人无权对抗案外人。即使代持情况在执行过程中经其他人民法院裁决认定，也很难对抗人民法院的强制执行。
此类情况亦可反向操作：例如在某公司上市过程中，某持股极少的股东提出各种苛刻条件。但因其股权系他人代持，后代持人因债务问题股权被人民法院强制执行，该异议股东亦丧失股东权利而只能向代持人主张民事赔偿。
风险之六，代持人出现意外而其监护人、继承人拒绝配合归还股权
现实中有代持人遭遇车祸、中风瘫痪而无法自主表达意志，或是因其他原因意外丧生，而其监护人或继承人因为不了解情况或其他原因，拒不归还代持股权或否认存在代持关系。
第三个问题：代持人所面临的三大类风险
风险之一：财产损失风险
如前所述，如果委托人未足额缴纳注册资本金，那么代持人就有可能要在未足额缴纳的范围内承担民事赔偿责任。或者说原定缴纳全部注册资本金的时间因故提前，代持人法律上也需要代为缴纳。否则，代持人就有可能需要承担民事赔偿责任，代持人自身的其他财产也可能因此被强制执行，甚至可能引发代持人的系统性风险乃至整体崩盘。
风险之二：行政处罚风险
如果代持人同时兼任着目标公司法定代表人或高管，一旦公司违法违规，代持人也可能受到监管机关的行政处罚，无论是此后不能担任公司法定代表人、不能从事证券事务或是其他行政责任。
风险之三：刑事追究风险
如果目标公司构成单位犯罪而代持人兼任公司法定代表人、高管或成为其他责任人，甚至小贷公司之类的股东，都可能面临刑事风险。
第四个问题：夫妻间的财产分配与股权代持问题
股权不仅有财产属性更与人身或身份属性密切相关。因此，夫妻共有财产制度并不导致夫妻对股权的必然、全面分享。股权价值或收益可以在夫妻间共享与分割，但这绝不意味着夫妻一方可当然分享另一方所持有的公司股权并成为相关公司的股东。所以或许与其他夫妻共同财产性质有所不同，夫妻之间的股权存在共有、继承以及代持等多种可能的关系。
2020年4月26日，已不在公司任职的当当网创始人李国庆突然闯进公司强行将公司多枚印章取走并声称随身挂在自己的裤腰带上，其依据便是自己此前召集了公司的股东会并作出决议决定由他担任公司法定代表人并接管公司。当时，李国庆拥有当当约27%的股权，而其正在离婚的妻子俞渝拥有公司约63%股权。李国庆声称他们夫妻共同拥有（且相互代持？）当当超过百分之九十的股权，他当然拥有其中一半即他是拥有当当网约45%股权的股东，故其与占股约8%的股东一起召开的股东会合法有效。显然，这种声称“夫妻股权当然共有（甚至相互代持）”的说法是站不住脚的。（点击参阅《当当的公章还在李国庆的裤腰带上挂着么？》）
第五个问题：妥善处理代持问题的“六好”实务技巧
技巧之一，做好评估
“预则立，不预则废”。投资决策前的可行性论证非常必要，可行性研究理当尊重事实、尊重科学、尊重专业，对于代持的合法性、合理性与风险控制务必要请靠谱的人进行科学而非迎合式的论证。尤其要习惯将问题推至最为被动的极端，检验在那样的情境之下权利能否得到保障。
技巧之二，签好合同
法律是公众间合同，合同是私人间法律。尤其对于代持专业性强、特殊性强的法律事务，公共规则尚不够明确，合同的签署更显得尤其重要。
技巧之三，留好证据
相当意义上，打官司就是打证据。代持问题的证据留存与获取更需要技巧，特别是合同的签署与彼此权利的证明，款项的支付与所支持款项即相关股权款，他人代为支付或承诺代为支付与股权归属的关系；必要时让公司股东、高管等一定范围人员在一定程度内知晓相关代持事宜，等等。
技巧之四，打好官司
（略）（点击参阅《诉讼仲裁九条实战真经》《败诉未必成败局》）
技巧之五，做好担保
担保的方式非常多元，但股权问题最直接、最有效的莫过于在代持产生的同时将相关股权质押给隐名股东（实际出资人、实际股东）。担保问题除了常见的情况之外，笔者提醒需要格外注意担保人提供担保后一年内如果公司破产可能涉及撤销权的问题。
技巧之六，想好思路
司法实践中，笔者深感股权问题（包括代持）往往并不单纯是一个法律问题也不单纯是依靠法律即可解决的问题。以笔者经历，此类问题除了传统的诉讼仲裁解决路径之外，还可以结合并购、重组、破产、重整、借壳等多元方式有效解决。（点击参阅《商战的秘密》《并购上市公司的八种基本手法》）
结语：权力如何保有底线
“老领导”的专业、儒雅乃至“满身正义”与离开法院时的自信与真诚我始终都坚信那都是真的，老领导坚信自己是一个合格乃至卓越的政法领导也是有理由有底气的。而在他所身处的特殊岗位上，老领导过问案件也是非常正常非常顺理成章的事情——无论是出于专业指导，还是司法平衡，或是觉得自己的意见才是正确的，或是感受到他人可能的私心，或者在可左可右情况下的变通处理，或者碍于面子或者考虑到身边人的感受和利益……相当程度上，老领导应该是近年来专业形象与口碑最好的司法官员之一，这样的干部都会沦落到今天这样的境地，实在令人无语。至于他身边总要关照或提拔一些人也属官场惯例，一损俱损、一荣俱荣原本就是有特权无人权朝代的特征。——近年来不少落马官员尤其最高院“出事”的法官原本专业口碑相当不错，或许只是权力太大了甚至无须太过刻意便可影响太大利益陷入巨额贪腐，何其悲哀！